中华人民共和国招标投标法释义:第六十三条的内容、主旨及释义

　　整理了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条的全文内容、主旨和释义，以加深对招标投标法实施条例第六十三条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第六十三条内容如下：

　　招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的，由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚：

　　(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;

　　(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

　　依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条规定处罚。

　　主旨

　　本条是关于违法发布公告法律责任的规定。

　　释义和理解

　　《招标投标法》建立招标公告集中发布制度的主要目的，是为了方便潜在投标人及时便捷获取招标信息，有效引导投标人积极参与竞争，提高采购质量。公告发布范围的广泛性、所传递信息的真实性和准确性、有关获取资格预审文件或者招标文件规定的合理性，直接影响到招标制度的执行效果。由于《招标投标法》没有规定违法发布招标公告的法律责任，实践中出现了通过不规范发布招标公告，以排斥或者限制潜在投标人，甚至规避招标等情况。为此，《条例》补充规定了违法发布公告的具体情形及相应的法律责任。

　　一、本条规定的违法行为

　　(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告。实践中的情形主要有：一是应发布资格预审公告或者招标公告而没有发布;二是发布了资格预审公告或者招标公告，但没有在指定媒介发布;三是在指定媒介发布了资格预审公告或者招标公告，但公告的内容不符合《招标投标法》第16条第2款规定;四是公告内容符合《招标投标法》第16条第2款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的规定不合理或者不合法，如获取资格预审文件或者招标文件的时间不满足法律规定。招标人的上述违法行为造成潜在投标人不能获取有关招标信息，或者获取了信息也缺乏必要的内容，或者内容明显不合理，从而造成潜在投标人无法投标或者不能充分准备投标，实质上限制甚至剥夺了潜在投标人的投标资格。

　　(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。对同一招标项目的资格预审公告或者招标公告，招标人或其委托的招标代理机构为吸引更多的潜在投标人投标，可以在两个以上媒介发布，其中至少有一个媒介应当是国家指定的。在此情况下，不同媒介发布的公告内容应当相同，以保证潜在投标人获取相同的信息。实践中，影响潜在投标人是否申请资格预审或者参加投标的公告内容主要有：资金来源、招标内容、计划工期、投标人的资格要求、投标截止时间等。公告的内容不一致造成不同的潜在投标人获取不同的信息，影响潜在投标人申请资格预审或者投标的，实质上构成了偏袒或者排斥潜在投标人，影响公平竞争。

　　二、本条规定的法律责任

　　(一)构成限制排斥潜在投标人的法律责任。本条第1款比照《招标投标法》第51条配置了法律责任。本条规定的法律责任属于行政法律责任。行政法律责任分为行政处分和行政处罚。行政处罚是指有行政处罚权的国家行政机关或者法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范，但尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁形式。根据《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类主要有：警告、罚款、没收非法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、法律法规规定的其他行政处罚。对招标人或招标代理机构违法发布公告的上述行为，依照《招标投标法》第51条规定处罚。本条规定的行政法律责任有：

　　一是责令改正。有关行政监督部门对招标人或招标代理机构违反《招标投标法》和《条例》的行为，要求其在一定期限内予以纠正，使潜在投标人有机会申请资格预审或者参加投标，能够与其他投标人进行平等竞争。严格地说，责令改正不是一种制裁，而是对违法行为及违法后果的纠正，以强制行为人履行法定义务。因此，责令改正适用于能够改正的情况。在实际操作过程中，通过受理投诉、举报或者日常监督检查发现问题的，有关行政监督部门应当采取责令改正，包括立即停止违法行为，限期改正，主动协助有关行政监督部门调查处理等。

　　二是罚款。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对违法行为人的一种经济制裁措施。对于有本条规定违法行为的单位或个人，根据《招标投标法》第51条规定，行政监督机关可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里的“可以罚款”是指行政监督机关对招标人可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由行政监督机关根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素决定，但处罚结果应当与违法行为相适应。

　　(二)构成规避招标的法律责任。依法必须进行招标的项目的招标人未按照规定发布资格预审公告或者招标公告，实际上造成潜在投标人不能获取有关资格预审信息或招标信息，导致潜在投标人无法参加资格预审或投标，构成《招标投标法》第4条规定的规避招标的，按照《招标投标法》第49条规定处罚。该条规定的法律责任有：

　　一是责令改正(有关内容详见第63条第1款释义)。

　　二是罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下(有关内容详见本条第1款释义)。

　　三是招标项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

　　四是给予处分。这里的处分是指行政处分，是指国家工作人员以及由国家机关委派到企业、事业单位任职的人员的违法行为尚不构成犯罪，依据法律、行政法规而给予的一种制裁。处罚的对象是违法单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即在单位中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员、由于疏忽管理或者放任而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员，以及直接实施单位违法行为的人员。根据《行政监察法》第24条第1款第1项规定，行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。《条例》对招标人的有关人员给予什么处分，并未明确，需要视违法情节等因素决定。情节较轻、未造成后果的，可以从轻给予处分，如警告;情节比较严重，特别是有主观故意的，可以给予撤职或者开除等处分。

　　需要注意的是，依法应当公开招标的项目在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告的内容符合《招标投标法》第16条第2款规定，但有关获取资格预审文件或者招标文件的时间不符合《条例》第16条第2款规定，应依据《条例》第64条第1款进行处罚。