行政许可法第十二条的内容、主旨及释义

　　《中华人民共和国行政许可法》第十二条的全文内容、主旨和释义，以加深对行政许可法第十二条的理解。中华人民共和国行政许可法第十二条内容如下：

　　下列事项可以设定行政许可：

　　(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;

　　(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;

　　(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

　　(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

　　(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项;

　　(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

　　主旨

　　本条是关于行政许可设定范围的规定。

　　释义和理解

　　一、行政许可设定范围的复杂性

　　行政许可的设定范围，即哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，任由公民自主决定或者由市场调节。这是一个非常复杂的问题，也是一个世界性的难题。这个问题的实质是行政权力和公民权利之间的关系，意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。对这个问题的探索，实际是对政府管理规律的探索，社会发展规律的探索。从目前来看，无论是在理论上和还是在实践上都还没有很好地解决这个问题。世界各国解决此问题的基本方法是个案解决，一事一议，通过单行的法律、法规，按照法定的程序来决定。为什么大都采取这种办法呢?因为某一事项是否设定许可，具有不确定性。第一，行政许可的设定具有时间性。有些事项，在此时不需要许可，但随着社会的发展，其活动与公共利益的紧密性加强，因而需要设定许可。如在自由资本主义时期，需经许可的事项很少，而到了垄断资本主义时期，需经许可的事项大量增加。这其中有些事项在自由资本主义时期就存在。汽车在最初制造出来时，是没有许可证的;驾驶汽车也是不需要执照的。但后来汽车多了起来，汽车业与公共安全非常密切，因此才规定生产汽车、驾驶汽车需要事先获得许可。第二，行政许可的设定具有地域性。有些事项，在此一地域范围内需要许可，在彼一地域范围内不需要许可。比如现在许多城市对养狗实行许可证制度，养狗需要先到行政主管机关登记注册，交纳有关费用，然后才能养狗，否则即为违法。而在一些农村地区，养狗是很普通的事，根本不需要许可登记。第三，行政许可的设定与特定的社会背景有关。在有些社会背景下，人与自然的矛盾比较突出，为了保持可持续发展，就需要限制人类的活动，对人类的某些活动加以限制和约束，实行许可制度。而在有些地区和时代，人类与自然的矛盾不突出，人类的活动对自然没有构成威胁，因而不需要许可。如在一个水资源紧缺的社会，对水资源开采利用，通常采取许可制度管理;而在一个水资源丰富的社会里，对水资源的开采和利用就不需要许可。第四，行政许可的对象具有广泛性、复杂性和差异性，在进行抽象归纳时，面临的立法技术困难比较多，相反，个案解决则可以回避诸多困难和矛盾。

　　尽管规定行政许可的设定范围存在诸多困难，本法还是根据中国的国情，对行政许可的设定范围作了原则界定。为什么本法要对设定范围作出界定呢?第一，我国由计划经济转向市场经济，也就是由政府什么都管转到有选择性的管，这就需要回答该管什么，不该管什么的问题。对这个问题的回答实际是对社会主义市场经济规律的探索。资本主义社会的发展是从自由资本主义到垄断资本主义，从不干预到干预社会和经济生活，因而它可以根据发生的社会问题来逐个解决，这就形成他们在行政许可制度上的立法特点。第二，我国的立法主体比较多，在中央有全国人大及其常委会、国务院;在地方有三十一个省、自治区、直辖市，需要统一行政许可的立法标准和范围。第三，在现实生活中存在一种倾向，一讲行政管理，就要审批。于是什么事情都要设定行政许可，导致行政许可过多过滥。这就需要通过设定范围来减少行政许可，实现政府职能的转变。

　　二、行政许可设定范围的解决模式

　　国务院提请审议的行政许可法草案对设定范围的规定，采取的是“先总说、后分说、再排除”的模式。即先列举可以设定行政许可的事项范围，然后将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类，对适用各类行政许可的事项再作出列举，并相应地规定特许、认可、核准、登记四类行政许可的特别程序。最后对不得设定行政许可的事项作出列举。这一方案从形式逻辑上讲是比较理想的，但在实际设定条文中遇到诸多问题。在审议和征求意见过程中，对这一方案提出了不少修改建议，如只总说，不分说;或者只分说，不总说;或者只列举不得设定的范围等。二次审议稿曾采取只分说不总说的办法，因为分类列举的范围与总的列举的范围是重复的，立法上没有必要重复。在最后的立法决策上，是采取正面规定与排除相结合的办法解决设定范围问题。为什么采取这个方案呢?这与对行政许可的分类有关。

　　国务院提出的行政许可法草案的基本思路是以对行政许可定义的界定为出发点，进而将行政许可分为五类，通过分类来具体确定各类行政许可的适用范围和有关程序，以此来构篇谋局。但对于是否分类、如何分类，不同意见比较多，在九届全国人大常委会审议和征求意见的过程中，在这个问题上就有不同意见。

　　一种意见认为，草案对行政许可的分类存在一些问题：一是，各类行政许可的名称和含义同现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不一致，不仅对法律、法规要作出大量修改，执行中也容易出现分歧。比如，按照现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓，特许类是指对申请人有特别严格限制的许可，如持枪许可、烟草专卖许可等，而草案将其列入普通许可类中，概念不够科学。二是，各类行政许可之间有交叉，界线难以划清，并且未能涵盖现行的行政许可事项，比如普通许可类的事项与核准类的事项就有重复，执行中难免会引起混乱。三是，有些类别如认可、核准、登记，是否属于行政许可，还值得研究。从发展来看，这些类别将会转移给社会中介组织办理。现在将其定位于行政许可，会限制行政审批制度的改革空间。四是，从行政法理论来看，普通许可和特许是许可的类别，认可、核准、登记是许可的形式，分类的标准不统一。因此，一些同志建议将行政许可只分为两类，即普通许可和特许，而将认可、核准、登记等事项交由社会中介组织办理。还有一些同志提出，行政许可制度比较复杂，在本法中对行政许可作出具体分类，困难很大，分类过多也不便于当事人办事，建议不作分类，而从完善行政许可设定权、行政许可实施程序上规范行政许可行为，达到减少行政审批的目的。具体事项的许可形式可由单行法律、法规规定。这也是多数国家通行的做法。

　　另一种意见认为：在本法中对行政许可进行分类并相应地规定不同的特别程序，是十分必要的，对于改革行政许可制度、规范行政许可行为、减少行政审批项目，以此推动政府职能转变，具有重要作用。一是，现行法律、法规中行政许可名目繁多，缺乏可以遵循的标准和规范，因而在设定行政许可时随意性很大，什么事项可以设定许可，什么事项只能设定什么样的许可，缺少客观标准。二是，草案对行政许可的分类是按照不同行政许可的不同性质、功能和适用范围确定的，很重要的一个目的是相应地规定不同的特别程序，有的需要进行实质审查，有的只需进行形式审查，有的要经拍卖，有的要经考试，宜严则严，宜简则简。这样，便于规范、监督实施行政许可的行为，防止执法扰民，以方便当事人办事。三是，将行政许可划分为五类，既借鉴了国外的做法，又尽可能与现行的法律、法规相衔接。其中，普通许可、特许的分类确实与现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不同，需要通过宣传、实践使各方面逐渐适应和认同。四是，有些认可和核准的事项，随着经济发展、改革深化，今后势必由行业组织、中介机构办理，但这需要有一个过程。即使如此，最终也还总会有一些认可、核准事项只能由行政机关办理。

　　在进行三审时，有些常委委员对此进一步提出了意见：一是，认为认可、核准不属于行政许可，而只是行政机关决定是否准予许可的手段和方式。有些行政许可形式随着政府职能转变，将会逐步移交行业组织或者中介组织办理，现在将其列入行政许可，不利于减少审批，不利于政府职能转变。二是，对各类行政许可的适用范围有不同意见，比如草案规定特许适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置以及直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入，一些委员认为特许应当适用于涉及国家安全、公共安全、生命财产安全和人身健康需要实施严格管理的事项。立法机关经研究认为：通过分类，对行政许可进行分类规范、分类指导，出发点是好的，所作研究也是有益的。但是，考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中，对行政许可的类别和适用范围还有不同意见，确定科学分类的客观条件还不够成熟。因此将各类的适用范围合并，形成了现在的行政许可的设定范围。

　　三、行政许可的设定范围

　　(一)行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项

　　这一类事项的范围非常广泛，包括直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的事项。这一类事项设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。其主要特点是：第一，在这些范围内，相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动，需经批准;第二，许可事项一般没有数量控制;第三，法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确，行政机关的自由裁量权受到限制;第四，能否取得许可，与申请人自身的条件有关，并且取得的许可不得转让。主要范围是：

　　1.与国家安全有关的事项。国家安全是国家生存和发展的一种状态、环境和秩序。国家安全是一个国家的最高利益，因此从事与国家安全有关的事项，应当获得许可。如外贸法规定，为维护国家安全或者社会公共利益，国家可以限制进口或者出口货物、技术。测绘法第十九条中规定，外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动，必须经国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门批准，并遵守中华人民共和国的有关法律、行政法规的规定。同样，被许可活动影响到国家安全的，也可以收回许可。

　　2.经济宏观调控的事项。实行市场经济，政府的职能从计划经济时代的直接干预经济，转变到依靠宏观调控来管理经济。政府管理经济的主要职能，主要是制定和执行宏观调控政策。宏观调控的主要任务，是保证经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进重大经济结构优化，实现经济稳定增长。宏观调控主要运用经济手段和法律手段，辅之以必要的行政手段。目前，我国已在财政、金融、税收、海关、外贸等方面制定了一系列宏观调控的法律和政策，宏观调控的手段逐步趋于完善。经济宏观调控方面的许可事项主要有：投资立项、产业布局、进出口管制等。

　　3.生态环境保护的事项。随着人类社会的发展，人类改造和影响自然的能力与日俱增，人类与自然的矛盾越来越突出。为了实现可持续发展，保持人类与自然的和谐关系，控制和减少人类对自然和环境的破坏，因此，有关影响生态环境的活动，需要经过批准。我国的环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、海洋环境保护法、建设项目环境保护管理条例等都规定，建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、环境保护工程设施，均须经批准或者验收。

　　4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。为了防止个体行为对整个群体、社会的安全造成破坏和不利影响，防止个体行为对集体利益的损害，因此，国家在进行行政管理时，对涉及公共安全与公共利益的活动，要实行事前许可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售，以及其他直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产、经营等活动，都要经过批准。人是社会的要素和细胞。国家实施行政管理的根本目的，应当是为了人的发展和福祉。国家要以民为本，维护人的人身健康、生命财产安全。从事有关人身健康生命财产安全的活动，需要获得许可。如药品管理法规定，开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给(药品生产许可证);开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给(药品经营许可证);生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。

　　上述几方面的内容，相互之间有一定的独立性，但有些也不能完全分开，特别是关于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等方面的事项，往往是一个事物的几个方面，并不能完全划分开来。

　　(二)赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项

　　这类许可事项一般与民事权利有关，许可的结果是向相对人授予某种民事权利，功能是分配有限的自然资源和公共资源。这类许可事项的特点是：第一，其目的是为了合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。第二，申请人获得许可，通常要支付一定的对价，特别是有关自然资源开发、利用方面的许可。第三，许可与民事合同发生竞合，国家以自然资源和公共资源所有者的身份，向申请人颁发许可，既是以行政权力准许申请人从事开发利用的活动，又可以说是以特定的民事主体身份，转让民事权利。第四，申请人取得的许可，一般可以依法转让。第五，这类许可一般都有数量限制。这类事项主要有：

　　1.有限自然资源的配置。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有。国家对这些自然资源享有占有、使用、收益和处分的权利。目前，全国人大常委会根据宪法，已经制定了矿产资源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律，对这些自然资源的所有权以及开发利用都作出了规定。其中都规定，开发利用土地、矿产、草原、水等自然资源，都须经审批。

　　2.有限公共资源的配置。公共资源包括各种市政设施、道路交通、航空航线、无线电频率等。对公共资源的利用实行许可，主要是为了优化对公共资源的配置，提高公共资源的利用率。目前，一些地方对出租车牌照、公共汽车运营线路实行招标拍卖，取得了较好的效果。

　　3.专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。如电力法规定，一个供电营业区内只设一个供电营业机构。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更由供电企业提出申请，经省级电力管理部门会同有关部门审查批准后，由省级电力管理部门发给《供电营业许可证》。

　　(三)资格资质方面的事项

　　公民、法人或者其他组织为公众提供服务，所从事的职业和工作直接关系公共利益，因而国家要求从事这些职业或行业的公民和组织具备特殊的资格和条件。在这一领域设定许可，主要目的是提高从业水平或者某种技能、信誉。其特点是：第一，这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业，间接提供服务，不需要设定许可。对于一些单位、企业内部的一些岗位、职位的资格要求，可以由各单位规定资格条件，而不必由国家来统一确定资格。第二，这些职业和行业直接关系公共利益。第三，从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能，并且需要国家统一规定。这里包含了三个“特殊”，可见其不同于其他的职业或行业。第四，这类资格资质的授予，通过考试、考核方式确定。第五，资格资质与相对人的身份相联系，不能转让、不能继承。目前公民的职业资格许可主要有两类：一是职业资格许可。如律师资格证，律师法规定，律师执业应当取得律师资格和执业证书。执业医师资格证，执业医师法规定，国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。二是劳动技能资格许可。劳动法规定，国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

　　有关企业和组织的资格、资质，主要有施工企业、勘察单位、设计单位、监理单位资质证书，证券交易所会员资格，测绘资格资质，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构资格证等。

　　(四)对特定物的检测、检验和检疫

　　这一类事项通常被认为是对物的许可，其实，物与人联系起来，进入到社会生活中，才具有法律上的意义，孤立存在的物是没有法律意义的。在行政许可中，表面上看是对物的许可，实质上是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。如国家行政主管部门对电梯进行检验，颁发合格证。表面上看是检验电梯是否安全、合格，其实质是允许所有权人使用该电梯。如果所有权人不打算把该电梯投入使用，或者只用作展览，就不需要检验其是否安全合格。再有对动植物的检验，表面上看只是对这种物的检疫，但其目的是为了允许其所有权人销售、加工该动植物。这一类许可事项的特点是：第一，以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可，行政机关没有自由裁量权;第二，以既定的技术规范和技术标准作依据，没有数量限制;第三，这种许可相对于被许可人有一定的独立性，被检定为合格的物，在其所有权发生转变时，对该物品的许可仍然有效;第四，这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。

　　这一类事项主要包括：(1)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，如民用航空法规定，设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号合格证书，经审查合格的发给型号证书。生产、维修民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备，应当向国务院民用航空主管部门申请领取生产许可证、维修许可证。经审查合格发给相应证书。(2)直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如生猪屠宰管理条例规定，定点屠宰场屠宰的生猪，应当经生猪产地动物防疫机构检疫合格。肉品品质检验合格的生猪产品，定点屠宰场应当加盖肉品品质检验合格验讫印章，放行出场。

　　本项所列许可范围，与本条第一项所列许可范围，既有区分，又有联系。就其共同点来说，都是准予申请人从事某种活动;就其区别而言，第一项所列事项，侧重于特定的活动，并且这种活动不与特定的物联系起来;而本项所列事项，虽然最终也是准许申请人从事某种活动，但这种活动是与特定的物联系起来的。

　　(五)确定主体资格方面的事项

　　主要形式是登记。其功能是通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是：第一，未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动;第二，没有数量上的限制;第三，对申请材料一般只进行形式审查，通常可以当场作出是否准予的决定;第四，行政机关没有自由裁量权。

　　登记许可主要有两类：一类是企业法人登记，确立其市场主体资格;另一类是社会组织登记，包括社会团体、事业单位、民办非企业单位登记等，以确立其从事社会活动的资格。这两类主体的确立，都需要按照法定条件登记。对于登记是否属于行政许可，立法过程中有不同意见，有的认为，登记只是一种确认行为，不属于许可;有的认为，当事人不登记，从事相关活动属于违法，因此也是行政许可。总的来看，我国的登记种类比较多，有些登记属于事后确认性质，不属于许可，如房屋登记、抵押登记等。但有一些登记，实际是为了取得行为能力、活动资格，因此这种登记属于行政许可。

　　这里还有一个需要研究的问题，即我国参加或者缔结的国际条约或协定，如何设定行政许可的问题。我国签订或者参加的国际条约、协定，对设定行政许可的规定有两类：一类是作为国际义务，要求成员国实施管制、设定行政许可，如军品贸易管制、生态环境保护等;另一类是作为一种权利，允许成员国设定行政许可实施管制，如进口商品配额等。这两类的情况是完全不同的。本条规定的范围，包括了我国签订或者参加的国际条约、协定所涉及的范围，并且国际条约和协定的实施，需要通过立法，转化为国内法实施。因此，国际条约和协定要求设定行政许可或者允许设定行政许可，都可以按照本法的规定办理。

　　此外，由于行政许可几乎涵盖了行政管理的所有领域，人的认识还难以穷尽所有需要设定行政许可的事项。为适应未来行政管理工作的需要，本法还设定了开放条款，即单行的法律、行政法规可以根据情况和需要，对上述范围之外的事项设定许可。从立法技术和法制建设上来看，这样的规定是不够理想的。因为最后一项的规定，使本来不明确的设定范围更处于一种不确定状态。因此，在运用这一条设定行政许可时，应当比照前几项的性质和类别，应是那些通过事后补救难以有效消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。